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Profesores de Derecho debaten sobre custodia compartida en Séptimo Encuentro Académico del año

Fueron analizados dos artículos del profesor Rodrigo Barcia, sobre Cuidado Personal Compartido y las consecuencias de la Ley Nº 20.680 en la Relación Directa y Regular.

Profesores de Derecho debaten sobre custodia compartida en Séptimo Encuentro Académico del año

En la séptima versión de los Encuentros Académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, el profesor de Derecho Civil, Rodrigo Barcia, presentó dos artículos derivados de su proyecto Fondecyt titulado “Facultades y Deberes del Padre No Custodio”, que busca contribuir para que ambos progenitores estén presentes en el desarrollo de los hijos de parejas separadas. En la oportunidad, los documentos fueron analizados y comentados por el profesor invitado de la Universidad Alberto Hurtado, Alfredo Ferrante, además de los pares de la Escuela.

En el artículo “La legislación chilena no es contraria al Cuidado Personal Compartido con oposición de uno de los padres”, el autor justifica el que la custodia de los hijos sea de ambos –padre y madre- aunque uno de los dos se niegue, e incluso a falta de una ley que la establezca. “Lo que hace el texto es plantear cómo el ordenamiento jurídico se hace cargo, si los padres están separados, de que participen de forma activa, permanente y equitativa en la crianza y educación de los hijos, como lo señala el artículo Nº224”, explicó el académico. Todo, después que en 2013 se modificara precisamente éste y otros artículos del Código Civil para proteger la integridad del menor, incorporando el principio de corresponsabilidad.

“Se señala que en Chile no procede el cuidado compartido con oposición de uno de los padres y precisamente existen varias sentencias en la Corte Suprema que ratifican esta posición”, planteó Barcia, aunque para él, los argumentos que se levantan son discutibles. El profesor detalló que “las primeras formas de Cuidado Personal Compartido con oposición de un padre nacen en el Reino Unido a propósito de madres que no respetaban los derechos del padre”.

En el otro artículo, llamado “Determinación del contenido de la Relación Directa y Regular y evaluación de la jurisprudencia a partir de la promulgación de la Ley N° 20.680”, el académico de Derecho Civil busca determinar el contenido en la nueva norma del que antes se conocía como “derecho de visitas”, para lo cual revisa brevemente la jurisprudencia de Tribunales. La también conocida como “Ley de corresponsabilidad” -publicada el 21 de junio de 2013- cambió varios artículos del Código Civil e hizo modificaciones a la forma en que los padres deben asumir el cuidado de sus hijos, poniendo como condición que las decisiones que se adopten en estas materias tengan en cuenta prioritariamente el bienestar del hijo menor de edad.

“Un tema que cruza los dos artículos -según el autor- es que la visión del Derecho de Menores, centrada en las tesis freudianas, ya están absolutamete superadas. Tesis que tenían que ver con el sexo y la estabilidad, y que fueron planteadas principalmente por Anna Freud, hija de Sigmund”. Rodrigo Barcia explica que lo que planteaba esa mirada era que los niños “una vez que se realiza la ruptura, hay que darles estabilidad y eso se logra alejando a uno de los padres. Esta tesis de los años 60 es la que todavía justifica el actuar de nuestros Tribunales hoy en día, a pesar que son ideas que fueron puestas en tela de juicio en investigaciones empíricas posteriores”.

“EL DERECHO DE FAMILIA NO ESTÁ HECHO DE GRISES”

El académico de Derecho Civil de la Universidad Alberto Hurtado, Alfredo Ferrante, felicitó al autor de la investigación y a la vez sugirió algunas readecuaciones de forma, que harían los textos más llanos para sus lectores. “Ambos artículos tiene un pozo de estudio profundo y complementan de manera oportuna las últimas publicaciones del profesor Barcia”, recalcó el docente invitado, reconociendo que “es bueno que se hagan estos ejercicios académicos rupturistas, porque sólo así el Derecho evoluciona. Son trabajos que deben realizarse para el bien de la interpretación de una norma”.

Ferrante recalcó la importancia de avocarse al estudio de temas que son más difíciles de interpretar, considerando que “el Derecho de Familia es complicado, porque no está hecho de grises. El Derecho Civil está hecho de grises, pero el Derecho de Familia es un derecho humano, por lo tanto: es blanco o es negro. Si yo quiero vender una postura blanca y la otra persona la ve de otra manera, es complicado”.

Una de las pares presentes que comentó los artículos fue la profesora de Derecho e investigadora, Lucía Rizik, quien opinó que debieran abordarse ciertas preguntas elementales cuando se estudia un tema como éste, por ejemplo, “¿Cuál es el contenido y las consecuencuas del Cuidado Personal -a secas- hoy en Chile?; O más simple: ¿Qué es el Cuidado Personal en Chile, después de la reforma del 2013?”.

A juicio de la académica experta en Derecho de Familia, “en Chile, aun cuando el Cuidado Personal esté otorgado a uno sólo de los padres, igualmente ambos tienen facultades y deberes efectivos y conjuntos”. También basándose en el artículo Nº244 del Código Civil, Rizik expuso que “las facultades y deberes de los padres en Chile hoy están repartidos de manera equitativa y permanente entre ambos, sin considerar cuál de los dos tiene el Cuidado Personal. Porque la atribución del Cuidado Personal, hoy tiene sólo dos consecuencias jurídicas: la patria potestad y el derecho a decidir la residencia”.

A propósito del enfoque metodológico de la investigación del profesor Barcia, la profesora de Derecho Comparado, Sara Moreno, indicó que pareciera haber cierta inconsistencia entre el cuerpo del texto y el título del mismo, puesto que éste último anuncia que se examinará el derecho nacional y finalmente la mayor parte del texto aborda el estado del derecho español y británico. Asimismo, en su opinión el argumento comparativo no es tal vez el más idóeno en este caso, pues indicó que “los análisis comparados de legislación extranjera son útiles desde un punto de vista dogmático, por ejemplo cuando en los otros países existen categorías jurídicas que aquí no estarían reconocidas y que ayudan a desepejar la discusión. Pero no es el caso aquí.” Por ello, sin perjuicio del interés intrínseco que presentan estas legislaciones, no se aprecia -según la académica- la utilidad de extenderse así en ese tema. 

 


Publicado el:

Lunes, 02 Octubre 2017


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